Планирование параметров сделки по отчуждению акций и долей участия в уставном капитале хозяйственного общества

Общие подходы к формированию параметров сделки

Сделка по продаже бизнеса представляет собой сложную конструкцию, включающую множество разнородных условий, по которым продавцу и покупателю необходимо выработать согласованную позицию. К числу таких условий относятся, в частности, выбранная структура приобретения акций (долей участия в уставном капитале), размер и валюта покупной цены, механизмы ее возможной корректировки, порядок и сроки оплаты, объем и формат комплексной проверки приобретаемой компании, требования к ее финансовым и операционным показателям, система отлагательных условий, набор заверений об обстоятельствах, условия компенсации имущественных потерь, основания и порядок одностороннего отказа от договора, пределы ответственности продавца, опционные конструкции и другие элементы.

Чтобы ни один существенный параметр не остался вне поля зрения переговорных команд и был корректно отражен в документах по сделке, желательно уже на подготовительной стадии сформировать для коммерческих подразделений продавца и покупателя перечень ключевых вопросов по структуре и алгоритму реализации сделки и собрать по ним максимально возможный объем информации (если она имеется у участников проекта). Ответы на такие вопросы позволяют сторонам перейти к содержательному согласованию параметров сделки и подготовке пакета документов, оформляющих договоренности (проект меморандума о взаимопонимании, проекта договора купли-продажи, корпоративного договора, соглашения об ограничении конкуренции и тому подобного).

На практике для этих целей удобно использовать развернутый перечень вопросов, охватывающий основные блоки регулирования сделки (чек-лист).

---

Стороны сделки по купле-продаже акций (долей участия)

1. Кто именно будет выступать сторонами договора (юридические и/или физические лица)?

2. Сохранится ли у сторон право заменить себя на другое, аффилированное лицо до момента завершения сделки?

3. При множественности продавцов — будут ли их обязательства носить солидарный характер?

4. При множественности покупателей — предполагается ли солидарная ответственность по договору?

5. Находится ли контрагент сделки либо его аффилированные лица под действием международных или национальных санкций? Необходимо ли, исходя из этого, включить специальные положения (отлагательные условия, компенсационные оговорки, опционные механизмы)?

6. Предусматриваются ли специальные положения на случай введения санкционного режима в отношении одной из сторон уже после заключения договора (варианты пересмотра или прекращения договора и т.п.)?

---

Обязательство об эксклюзивности

1. Планируется ли заключение соглашения об эксклюзивности, ограничивающего право продавца вести переговоры с третьими лицами о продаже бизнеса в течение оговоренного периода? Какова предполагаемая продолжительность такого периода и возможные последствия нарушения эксклюзивности (например, неустойка)?

2. Будет ли обязательство об эксклюзивности односторонним (для продавца) или двусторонним (также ограничивающим покупателя)?

3. Будет ли режим эксклюзивности закреплен отдельным соглашением или включен в меморандум о взаимопонимании?

---

Меморандум о взаимопонимании

1. Намерены ли стороны фиксировать базовые параметры планируемой сделки в меморандуме о взаимопонимании (Letter of Intent / Term Sheet), определяющем ключевые условия дальнейших переговоров и подготовки документации?

---

Комплексная проверка приобретаемой компании (due diligence)

1. Будет ли проводиться комплексная проверка приобретаемой компании?

2. Какие направления будут охвачены: юридическое, налоговое, финансовое, экологическое, техническое, страховое и иные аспекты?

3. Каков предполагаемый объем проверки и пороги существенности (для договоров, судебных споров, имущества и т.п.)?

4. Каковы ориентировочные сроки проведения due diligence?

5. Будет ли проверка ограничена преддоговорным периодом или будет продолжена после подписания договора и до закрытия сделки?

6. Допустимо ли одностороннее расторжение договора покупателем в случае выявления в ходе последующей проверки существенных рисков?

---

Структура сделки и финансирование

1. Планируется ли привлечение заемного финансирования? Согласованы ли с кредитной организацией ключевые параметры сделки, необходимо ли предоставлять ей проект договора купли-продажи до подписания?

2. Кто будет заемщиком — сам покупатель, компания его группы либо приобретаемое общество?

3. Предусматривается ли в дальнейшем перевод долга на приобретаемую компанию (механизм debt push-down) и требуется ли для этого специальное регулирование в договоре купли-продажи?

4. Имеется ли у покупателя предварительная налоговая структура сделки?

5. Планируется ли перевод части обязательств продаваемой компании (например по финансовым договорам) на продавца или его аффилированных лиц?

6. Какой вариант реализации будет выбран: прямая продажа акций (долей участия) операционного общества или приобретение холдинговой компании (российской или иностранной)?

7. Какой объем долей / акций предполагается к приобретению, включая вопрос о привилегированных и обыкновенных акциях и связанных с ними дополнительных правах?

8. Для акционерного общества: предполагается ли участие покупателя в дополнительной эмиссии акций?

9. Для общества с ограниченной ответственностью: будет ли покупатель приобретать существующие доли либо также участвовать в увеличении уставного капитала?

---

Обязательные и добровольные предложения в публичных компаниях

1. Возникает ли у покупателя обязанность по направлению обязательного предложения акционерам публичного общества и рассматриваются ли способы его обхода (например, через приобретение холдинговой структуры)?

2. Планируется ли добровольное предложение и закрепление в документации обязанности покупателя запустить такую процедуру после закрытия сделки?

3. Рассматривается ли последующее вытеснение миноритарных акционеров в порядке законодательства об акционерных обществах?

---

Покупная цена и порядок расчетов

1. Каков размер покупной цены, в какой валюте она будет определена (рубли, иностранная валюта), и существуют ли ограничения валютного законодательства?

2. Предусматривается ли оплата не только денежными средствами, но и иным имуществом (ценные бумаги, доли в иных обществах, недвижимость)?

3. Требуется ли аванс, выплачиваемый до завершения сделки, и какие механизмы возврата аванса будут действовать при незакрытии сделки?

4. Планируется ли удержание части покупной цены до устранения выявленных рисков и как будет обеспечиваться обязательство по последующей выплате удержанной суммы?

5. Будет ли цена фиксированной либо подлежащей корректировке в зависимости от финансовых результатов компании (чистый долг, оборотный капитал и т.п.)?

6. Рассматривается ли механизм закрытого периметра (locked box)?

7. Будет ли использоваться механизм earn-out и какие показатели будут лежать в его основе?

8. Предусматривается ли корректировка цены с учетом накопленных налоговых убытков?

9. На какую дату и на основании какой отчетности (РСБУ, МСФО, за какой период) будет рассчитываться корректировка цены, кто готовит отчетность и кто осуществляет расчет (в том числе с привлечением аудиторов и распределением расходов)?

При этом необходимо учитывать, что с 2022 года система расчётов по сделкам с акциями российских компаний претерпела существенные изменения, обусловленные введением валютных, санкционных и платёжных ограничений, появлением специальных разрешительных режимов и обязательностью использования отдельных типов счетов.

При согласовании стоимости и порядка расчётов стороны сделки должны учитывать следующие факторы:

а) Валюта покупной цены

Определяется:

· в рублях,

· в иностранной валюте (доллары США, евро и др.), при условии соблюдения валютного регулирования, включая специальные режимы для сделок с лицами из «недружественных государств».

Пост-2022 законодательство предусматривает запрет или необходимость разрешений для проведения отдельных валютных операций между резидентами и нерезидентами, связанных со странами из утверждённого Правительством перечня.

б) Специальные разрешения и лицензии

Для расчётов между:

· российскими резидентами и нерезидентами,

· лицами из «недружественных государств»,

· компаниями под санкциями иностранных органов, часто требуется:

· лицензия Минфина России или разрешение Банка России;

· разрешение ПККИИ на совершение валютных операций в рамках сделки;

· иностранные лицензии: OFAC, OFSI, лицензии регуляторов стран ЕС, если платежи проходят через банки в соответствующих юрисдикциях.

в) Использование счёта типа «С»

Если расчёт осуществляется в пользу нерезидента, относящегося к «недружественным государствам», то:

· оплата покупной цены может быть осуществлена только на специальный счёт типа «С»;

· снятие средств с такого счета ограничено, а перевод — возможен лишь при наличии дополнительных разрешений.

Счёт типа «С» применяется также:

· при выплате дивидендов таким нерезидентам;

· при погашении обязательств по займам;

· при расчётах за продажу акций в российских компаниях.

г) Альтернативные механизмы расчётов

В качестве допустимых структур используются:

· эскроу-счета, включая счета эскроу в российских банках, не попадающих под санкции;

· аккредитивы (внутрироссийские);

· расчёты в валюте «безопасных» юрисдикций, не подпадающих под ограничения (юани (CNY), AED, рупии (INR);

· натуральные формы исполнения (недвижимость, доли в дочерних обществах) при невозможности проведения валютных платежей.

д) Удержание части покупной цены

Удержание может применяться в связи с:

· рисками, выявленными на due diligence;

· необходимостью получения дополнительных лицензий;

· ограничениями на перевод средств нерезиденту.

Обычно удержанные суммы размещаются:

· на счёте эскроу в российском банке,

· на отдельном рублёвом счёте с ограничениями до выполнения условий сделки.

е)  Механизмы корректировки цены

Стороны должны согласовать:

· будет ли цена фиксированной;

· будет ли применяться механизм корректировки по чистому долгу и оборотному капиталу;

· будет ли использоваться механизм Locked Box или Earn-Out;

· расчётные даты и отчётность (РСБУ или МСФО), сроки подготовки отчётов, порядок привлечения аудиторов.

ж) Налогообложение и конвертация

Пост-2022 ограничения по конвертации валюты требуют учитывать:

· невозможность или ограниченность покупки валюты на бирже;

· лимиты на перечисление валюты нерезидентам;

· налоговые последствия удержаний, авансов и эскроу-структур.

Внутригрупповая задолженность и обязательства перед третьими лицами

1. Будет ли внутригрупповая задолженность в пользу продавца (его аффилированных лиц) погашаться до закрытия или сохранится после сделки?

2. Аналогично — судьба задолженности продавца перед продаваемой компанией.

3. Имеются ли обязательства перед третьими лицами, которые должны быть исполнены до закрытия сделки, а также задолженность третьих лиц перед компанией, подлежащая обязательному погашению?

---

Поведение продавца и компании до завершения сделки

1. Предусматривается ли перечень действий и сделок, для совершения которых в период между подписанием и закрытием сделки требуется согласие покупателя?

2. Какие именно операции подлежат предварительному согласованию?

3. Может ли нарушение таких ограничений давать покупателю право на односторонний отказ от договора или иные последствия?

---

Интеграция компании в группу покупателя

1. Планируется ли создание интеграционного комитета на период между подписанием и закрытием сделки, с задачей обеспечить покупателю доступ к информации о бизнесе и подготовку к интеграции?

2. Будет ли покупатель направлять наблюдателя в органы управления приобретаемой компании до закрытия сделки, каковы его функции и последствия его досрочного увольнения?

---

Завершение сделки и отлагательные условия

1. Состоится ли закрытие одновременно с подписанием договора или после выполнения ряда отлагательных условий?

2. Какие отлагательные условия необходимы (корпоративные одобрения, согласования государственных органов, согласия контрагентов, реструктуризация задолженности, получение лицензий, снятие обременений и т.п.)?

3. Требуется ли предварительная реструктуризация бизнеса (вывод непрофильных активов, включение новых активов и т.п.)?

4. Должны ли заключаться сопутствующие соглашения между продавцом (его группой) и компанией после закрытия (аренда, сервисные договоры и др.) и как распределяются обязанности по выполнению отлагательных условий?

5. Каков предельный срок выполнения отлагательных условий и последствия его истечения (автоматическое прекращение договора, право на односторонний отказ, неустойка)?

---

Согласования с государственными органами

Реализация сделки может требовать получения согласований или разрешений государственных органов как в Российской Федерации, так и за её пределами. На практике перечень необходимых согласований определяется не только корпоративным статусом компании и отраслью её деятельности, но и применимыми режимами санкционного регулирования, валютного контроля и инвестиционных ограничений.

Стороны должны проанализировать, требуется ли:

1. Предварительное согласование сделки с Федеральной антимонопольной службой РФ — включая случаи, когда сделка приводит к приобретению контроля, увеличению доли владения либо образованию группы лиц в понимании российского антимонопольного регулирования.

2. Получение разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (ПККИИ).

Согласование необходимо, если:

• покупатель является иностранным инвестором или российским лицом, находящимся под контролем иностранного инвестора (включая санкционные юрисдикции);
• предмет сделки или приобретаемая компания подпадают под критерии «стратегического общества»;
• сделка квалифицируется как сделка с «недружественным иностранным инвестором» в смысле Постановления Правительства № 295/430 (пост-2022 регулирование).

3. Получение разрешений санкционных органов иностранных государств, если сделка или расчёты связаны с юрисдикциями, применяющими санкционные ограничения.

К таким органам относятся:

• OFAC (Office of Foreign Assets Control, США);
• OFSI (Office of Financial Sanctions Implementation, Великобритания);
• Разрешительные органы отдельных государств ЕС (Кипр, Бельгии, Люксембург и т.п.);
• санкционные органы Канады, Швейцарии, Австралии и т.п.

В случаях, когда участвуют лица, включенные в SDN-листы, UK SDN, EU Consolidated List или когда расчёты проходят через корреспондентские счета банков из санкционных юрисдикций, требуется получение индивидуальных лицензий либо проверка применимости исключений (general licenses).

4. Согласования с Центральным банком РФ, если сделка затрагивает надзорные режимы кредитных организаций или небанковских финансовых структур.

5. Получение разрешений иностранных антимонопольных органов, если сделка имеет трансграничный характер и достигает порогов уведомления в иных юрисдикциях (ЕС, Китай, Индия, Турция, Бразилия и др.).

 

1. Требуется ли согласование сделки с Федеральной антимонопольной службой, органами по контролю за иностранными инвестициями в стратегические общества, Центральным банком Российской Федерации?

2. Нужны ли разрешения иностранных регуляторов (антимонопольных и иных)?

---

Расторжение договора

1. В каких случаях стороны могут в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора и сохраняется ли это право только до закрытия либо также после него?

2. Как будет организован возврат переданного друг другу (акций, цены и т.п.) при расторжении после закрытия?

3. Является ли недостоверность заверений продавца самостоятельным основанием для отказа покупателя от договора и в отношении какого набора заверений это допускается?

4. Предусматривается ли право покупателя на отказ при существенном неблагоприятном изменении обстоятельств (material adverse change) и какие события подпадают под такое понятие?

---

Обеспечение исполнения обязательств

1. Какими способами будет обеспечиваться исполнение обязательств продавца (поручительство бенефициара, независимая гарантия материнской компании, залог акций, банковская гарантия и т.п.)?

2. Аналогично — обеспечение обязательств покупателя.

---

Ограничение ответственности продавца

1. Каков предел ответственности продавца в целом и по отдельным видам требований (по титулу, по налогам, по иным рискам)?

2. Предусматриваются ли пороги минимального требования (de minimis) и корзины требований (basket), общий порядок их применения и дифференциация по видам нарушений?

3. В какой срок покупатель вправе предъявлять требования к продавцу (по налогам, по титулу, по «забалансовым» рискам и т.п.)?

4. Может ли продавец участвовать в судебных и иных разбирательствах, в которых компания выступает ответчиком, и каковы последствия, если покупатель не привлек продавца к участию?

5. Распространяются ли механизмы ограничения ответственности на все обязательства продавца по договору или только на заверения и компенсационные обязательства?

---

Заверения об обстоятельствах

Со стороны продавца

1. Будет ли перечень заверений полным или сокращенным (например, при продаже миноритарного пакета или при статусе продавца как инвестиционного фонда)?

2. По какой отчетности и за какие периоды даются заверения о финансовом положении (РСБУ, МСФО), будут ли охватываться управленческие данные?

3. На какие даты должны быть истинными заверения (на дату подписания, на дату закрытия, на обе даты, а также на период между ними)?

4. Будут ли заверения оформлены через механизм обязательств по возмещению имущественных потерь?

5. Какие последствия предусмотрены при недостоверности заверений (неустойка, отказ от договора, уменьшение цены, возмещение убытков)?

Со стороны покупателя

1. Какие заверения предоставит покупатель (обычно – правоспособность, полномочия, отсутствие нарушений санкционного режима и др.)?

2. Предусматривается ли специальное заверение о наличии достаточных денежных средств?

3. Какие последствия наступают при недостоверности заверений покупателя?

---

Передача акций и расчеты

1. Как будет осуществляться переход прав на акции: через реестр акционеров (регистратора) либо депозитарную систему?

2. Как распределяются расходы на услуги регистратора (депозитария)?

3. Каким образом обеспечивается синхронность передачи акций (долей) и оплаты цены (аккредитив, счет эскроу, специальные расчетные соглашения и т.п.) и в каком банке производится расчет?

4. Будут ли приобретаемые акции (доли) одновременно передаваться в залог кредитующему банку?

---

Раскрытие информации продавцом

1. Будет ли готовиться письмо о раскрытии информации (disclosure letter) и в какой форме: отдельный документ по каждому заверению или обобщенное раскрытие через виртуальную комнату данных?

2. Распространяется ли раскрытие информации на все заверения либо на их часть (например, без охвата ключевых заверений о титуле и полномочиях)?

3. Может ли продавец обновлять письмо о раскрытии до закрытия сделки и вправе ли покупатель отказаться от договора в случае раскрытия новых существенных рисков?

---

Компенсационные обязательства продавца

1. Какие именно риски и потери покупателя покрываются специальными обязательствами продавца о возмещении имущественных потерь (по результатам due diligence и т.п.)?

---

Управление компанией после закрытия

1. Предполагается ли смена состава органов управления (совета директоров, исполнительных органов, ревизионной комиссии) и аудитора в момент закрытия или в определенный период после него, в том числе в дочерних обществах?

2. Подлежат ли отзыву ранее выданные генеральным директором доверенности?

3. Будет ли продавец обязуется обеспечить сохранение ключевых сотрудников в течение переходного периода?

---

Опционные конструкции

1. Предусматриваются ли опционы на приобретение или продажу акций (долей) для одной или обеих сторон, в каких случаях они реализуются, на каких условиях рассчитывается опционная цена и предусмотрен ли механизм автоматической реализации при уклонении стороны?

---

Ограничения конкуренции

1. Обязуется ли продавец воздерживаться от конкурирующей деятельности после закрытия сделки, на какой территории и в течение какого срока действует такое обязательство, какие исключения допустимы?

2. Будут ли положения о неконкуренции оформлены отдельным соглашением и требуется ли их согласование с антимонопольным органом?

---

Совместное использование активов и IT-инфраструктуры

1. Существует ли необходимость совместного использования имущества (движимого, недвижимого, объектов интеллектуальной собственности) продавцом и компанией после сделки и как это будет структурировано?

2. Аналогично – совместное использование IT-систем и программного обеспечения.

---

Сохранение информации

1. Будет ли закреплена обязанность сторон сохранять документы и информацию о деятельности компании в течение определенного периода после закрытия на случай проверок и споров с государственными органами и третьими лицами?

---

Фирменное наименование

1. Должен ли покупатель изменить фирменное наименование компании после завершения сделки и в какие сроки?

---

Передача активов после закрытия

1. Нужны ли положения о передаче продавцу активов, ошибочно оставшихся в периметре сделки, и, наоборот, о передаче покупателю активов, которые были необоснованно выведены из периметра до сделки?

2. Планируется ли одновременная передача покупателю отдельных активов продавца (включая объекты интеллектуальной собственности)?

---

Публичные заявления

1. Будут ли стороны делать публичные заявления в связи с подписанием и завершением сделки и требуется ли их предварительное согласование?

---

Уступка прав и перевод обязанностей

1. Имеют ли стороны право передавать свои права и обязанности по договору третьим лицам без согласия контрагента?

2. Необходимо ли специально оговорить право покупателя уступить права и перевести обязанности в пользу, например, кредитующей банки группы?

---

Корпоративный договор

1. Если приобретается менее 100 процентов акций (долей), предполагается ли заключение корпоративного договора между продавцом и покупателем и какими будут его ключевые положения?

2. Возможно ли включение части договоренностей по корпоративному управлению и обороту акций (долей) непосредственно в договор купли-продажи?

---

Применимое право и порядок разрешения споров

1. Какое право будет применяться к договору купли-продажи?

2. Какой орган (государственный суд, арбитраж, конкретный институт) будет компетентен рассматривать споры между сторонами?

---

1.2. Практические замечания

Часть вопросов, перечисленных выше, на начальной стадии подготовки к сделке может остаться без окончательных ответов, поскольку формирование позиции по ним зависит от результатов комплексной проверки и налогового анализа (например, перечень отлагательных условий, объем заверений и компенсационных обязательств, конкретные параметры ограничения ответственности продавца, требования к финансовому состоянию компании). Тем не менее значительную долю ключевых параметров целесообразно определить уже на самом раннем этапе, чтобы затем согласовать их между участниками переговоров с обеих сторон и избежать разночтений и спорных ситуаций после появления первых проектов документов.

1.3. Последующая работа сторон

Обычно после выработки и согласования подходов по указанным вопросам стороны переходят к подготовке меморандума о взаимопонимании, организации комплексной проверки приобретаемой компании, а затем — к разработке и обсуждению проектов обязывающих документов по сделке, включая договор купли-продажи, корпоративный договор, соглашение о неконкуренции, опционные соглашения и иные вспомогательные документы.

Тут надо написать про Юридическая фирма «Надмитов, Иванов и Партнеры» оказывает юридические услуги по корпоративным сделками, сделкам купли-продажи долей и акций, а также по иным вопросам корпоративного права.

Тел.: +7 (495) 649-87-12 
Email: info@nplaw.ru