Обстоятельства дела. В июле 2014г. иностранная компания «Хадсон Ривер Раша Лимитед», зарегистрированная в офшорной юрисдикции Сент-Китс и Невис, стала единственным акционером российского АО «Мельник» с 100% пакетом акций. Однако уже в декабре этого же года компания подала заявление в АО «Мельник» о приобретении обществом собственных акций. АО «Мельник» заключило соответствующий договор со своим единственным акционером и оплатило акции.
Позднее Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края установила, что АО не исполнило обязанность налогового агента по удержанию налога с доходов при осуществлении выплат иностранной организации, предусмотренную п. 1 ст. 310 НК РФ. Налоговый орган посчитал это схемой по уходу от налогов через обратный выкуп акций. На момент обратного выкупа акций у АО «Мельник» оставалось значительное количество нераспределенной прибыли, которая в случае ее распределения подлежала бы налогообложению в соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ, поскольку между Россией и Федерацией Сент-Китс и Невис отсутствует международный договор об избежании двойного налогообложения. И с целью уклонения от данного налогообложения АО «Мельник» выкупил акции у своего единственного акционера-иностранной организации, поскольку данная операция не облагается налогом в силу п. 2 ст. 309 НК РФ. О мнимости данной операции, по мнению ИФНС, свидетельствовала согласованность действий общества и его единственного акционера, в доказательство которой ИФНС ссылалась на обстоятельства подписания и исполнения договора купли-продажи. Вывод, к которому пришла ИФНС, состоял в том, что иностранная компания «Хадсон Ривер Раша Лимитед» не получила выгоду от данной сделки и не является фактическим получателем дохода.
Суд первой инстанции. Суд первой инстанции принял сторону АО «Мельник», указав, что совершенная сделка не является фиктивной и соответствует действующему законодательству, повлекла правовые последствия, предусмотренные договором купли-продажи, была учтена в соответствии с ее действительным экономическим смыслом.
Суд апелляционной инстанции. Седьмой Арбитражный Апелляционный Суд Постановлением от 24.07.2018 по делу №А03-21974/2017 отменил решение первой инстанции и пришел к выводу, что компания «Хадсон Ривер Раша Лимитед» действительно не являлась фактическим получателем дохода, а выкуп акций по сути маскировал выплату дивидендов, о чем свидетельствовал ряд обстоятельств, таких как:
АО «Мельник» долгое время не осуществляла распределение дивидендов;
Единственным источником доходов компании-акционера являлись доходы, получаемые от АО «Мельник», и у компании-акционера отсутствовало фактическое право на полученный доход, поскольку акционер имел ограниченные полномочия для распоряжения доходом и не принимал решения об его использовании или дальнейшем перечислении – данный вывод суда представляет интерес, поскольку это первый случай, когда концепцию фактического получателя дохода применили не в споре по поводу применения соглашения об избежании двойного налогообложения, а как основу для признания сделки схемой по уклонению от уплаты налогов;
Деятельность АО «Мельник» и компании-акционера контролировалась одним лицом, которое имело возможность влиять на согласование сделки с обеих сторон;
Незадолго перед заключением сделки по выкупу собственных акций была проведена реорганизация, в результате которой единственным акционером АО «Мельник» стала офшорная компания «Хадсон Ривер Раша Лимитед»;
Лицо, подписавшее договор купли-продажи ценных бумаг от имени компании-акционера, не имело к ней непосредственного отношения и подтвердило, что представительство имело формальный характер.
Также Суд отметил, что необоснованная налоговая выгода может происходить и в результате уклонения от исполнения обязанности налогового агента и потому АО «Мельник» является выгодоприобретателем по сделке выкупа акций.
Суд кассационной инстанции. 23 октября АО «Мельник» также не смог отстоять свою позицию и в кассационной инстанции: Арбитражный суд Западно-Сибирского округа оставил кассационную жалобу без удовлетворения.
Зарубежный опыт. Такой подход к выкупу собственных акций (байбэк) компанией является новым для российской судебной и налоговой практики – ранее выкуп собственных акций не рассматривался как схема налоговой оптимизации. Однако в других странах (например, в Великобритании, Австралии или ЮАР) действуют законодательные предписания, в каких ситуациях такой выкуп прямо признается выплатой дивидендов, а в каких такая переквалификация недопустима. Главным ориентиром является деловая цель обратного выкупа и в чем она состоит – в распределении прибыли, снижении риска враждебного поглощения, повышении рыночной капитализации, изменении структуры владения или в уклонении от налогообложения. Так, в соответствие со статьей 658 Закона о компаниях 2006 Великобритании обратный выкуп собственных акций является правомерным, если компания приобретает свои ценные бумаги для уменьшения уставного капитала или обязанность по выкупу возложена на компанию в силу решения суда.