Соглашение о конфиденциальности

Юридическая фирма "Надмитов, Иванов и партнеры" рассказывает о наиболее важных аспектах, на которые надо обратить внимание при заключении соглашения о конфиденциальности при купле-продаже акций (долей).

Соглашение о конфиденциальности представляет собой договор участников переговоров в купле-продаже акций хозяйственного общества, регулирующий порядок предоставления и получения конфиденциальной информации, права и обязанности Сторон, применимое право, ответственность за нарушение договора и др.

Соглашение о конфиденциальности может быть в двух формах:

1. в форме классического соглашения (договор), имеющего две или более Стороны, перечисляющего соответствующие права и обязанности каждой из них.
2. в форме письма продавца в адрес покупателя, в котором продавец перечисляет условия, на которых он будет предоставлять информацию.

Сторонами соглашения о конфиденциальности являются участники переговоров, в лице которых могут выступать Стороны будущей сделки или их аффилированные лица, которые участвуют в процессе переговоров.

Предметом соглашения о конфиденциальности является конфиденциальная информация. Стороны могут определить понятие конфиденциальной информации самостоятельно в соглашении о конфиденциальности (Non-Disclosure Agreement – NDA), однако обычно под конфиденциальной информацией понимают любую информацию, которой Стороны обмениваются при ведении переговоров в связи с заключением сделки, включая информацию о факте ведения переговоров. Конфиденциальную информацию не следует отождествлять с  коммерческой тайной, хотя существуют случаи, когда Стороны договариваются о том, что конфиденциальна только та информация, которая помечена грифом «коммерческая тайна».

Срок действия соглашения о конфиденциальности устанавливается Сторонами произвольно, однако обычно он не превышает 3-4 лет, в связи с тем, что Стороны не готовы брать на себя более длительные обязательства к исполнению.

В российском законодательстве есть только одна норма ГК, которая регулирует соглашения о конфиденциальности - п. 4. ст. 434.1 ГК. Указанная норма не защищает в достаточной мере интересы участников переговоров в части сохранения режима конфиденциальности в отношении информации, которой они обмениваются, так как ГК не предусматривает санкции (кроме возможности другой Стороны взыскать убытки) за использование конфиденциальной информации в личных целях в случае, если Стороны не довели переговоры до конца. Таким образом, стороны должны сами предусматривать возможные последствия использования конфиденциальной информации в договоре.

Конфиденциальную информацию можно передавать посредством следующих способов: через информационную комнату, физические носители, почту (e-mail) или устно.

Как правило, Стороны сделки в соглашении о конфиденциальности указывают лиц, которым получатель информации вправе передавать ее без предварительного согласия другой Стороны. Данными лицами могут быть: сотрудники получателя конфиденциальной информации, его аудиторы, консультанты и аффилированные лица. Стороны также обычно устанавливают оговорку о том, что информация, касающаяся самих Сторон, может быть раскрыта 3 лицам без согласия другой Стороны, независимо от обязательств, установленных в Соглашении.

Передача информации 3 лицам без согласия другой Стороны в случаях, когда оно необходимо, является несанкционированным раскрытием информации, которое влечет за собой наложение санкции на Сторону, которая нарушила обязательство. Исключениями из правила о получении предварительного согласия являются: требование государственных органов раскрыть информацию, раскрытие информации в рамках судебного процесса, в соответствии с правилами биржи, в случае становления информации общедоступной не по вине раскрывающей стороны и др.

Стороны вправе предусмотреть иные исключения или подписать дополнительное соглашение о предоставлении другой Стороне особых прав по предоставлению конфиденциальной информации.

В целях обезопасить использование конфиденциальной информации одной из Сторон в личных целях Стороны могут предусмотреть в соглашении положение о «чистой» информационной комнате. Данное положение предполагает разделение информации на общую и информацию ограниченного использования, а также общее обязательство покупателя не допускать получение информации, предоставляемой ему в ходе подготовки к сделке, членами его управленческой команды. Правило о «чистой» информационной комнате помогает защитить интересы продавца и продаваемой компании.

Стороны соглашения о конфиденциальности обычно включают положение об уничтожении или возврате информации, которая была получена во время переговоров, если они не смогут достичь согласия по поводу сделки. Уничтожение информации и удаление файлов с электронных носителей обычно подтверждается письмом должностного лица организации, а возврат актом приема-передачи. 

Как правило, Стороны не предусматривают специальных санкций (например, неустойку) за нарушение обязательств о неразглашении конфиденциальной информации и оставляют право за пострадавшей Стороной взыскать убытки. Однако доказать наличие и размер убытков бывает очень сложно, так как для этого у Стороны должны быть письменные доказательства, свидетельские показания, подтверждающая электронная корреспонденция и др. 

В случаях, когда соглашение о конфиденциальности подчиняется английскому праву, на покупателя может возлагаться обязательство компенсировать продавцу все его имущественные потери при разглашении конфиденциальной информации (indemnity). Если сделка подчиняется российскому праву, такую конструкцию предусмотреть невозможно, так как в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ механизм компенсации имущественных потерь не может распространяться на случаи нарушения обязательства одной из его сторон.

Иногда Стороны включают в соглашение о конфиденциальности такие дополнительные положения, как ограничение контактов команды покупателя с сотрудниками продавца и продаваемой компании и запрет покупателю и его аффилированным лицам переманивать сотрудников продавца и продаваемой компании.

Данные нормы представляют собой дополнительную защиту интересов продавца и продаваемой компании, снижающую вероятность нежелательных контактов представителей покупателя с представителями продавца и продаваемой компании, а также риск несанкционированного раскрытия информации.

Юридическая фирма "Надмитов, Иванов и партнёры" в практике по сделкам купли-продажи акций, долей, активов (Mergers and Acquisitions / M&A) предоставляет следующие услуги:

• структурирование сделок, согласование основных параметров сделки;

• подготовка предварительных соглашений (term sheet, memorandum of intention, memorandum of understanding), соглашений об эксклюзивности и конфиденциальности;

• подготовка договоров купли-продажи акций, долей участия или активов, договоров о подписке, писем о раскрытии, соглашений о расчетах эскроу (escrow agreements), опционов и опционных соглашений, договоров конвертируемого займа, уставов, договоров об учреждении, корпоративных решений и всей иной необходимой договорной документации;

• проведение комплексной правовой проверки (due diligence) приобретаемых акций, долей и активов, подготовка запросов о комплексной проверке;

• получение согласия антимонопольных органов, правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации по иностранным инвестициям в коммерческие организации, имеющие стратегическое значение для национальной безопасности Российской Федерации;

• помощь в проведении процедур закрытия сделок.