К нам часто обращаются предприниматели за юридической помощью при оформлении создания их бизнеса. И первый типичный вопрос, который у них возникает, это в какой момент в принципе имеет смысл заняться юридическим оформлением создаваемого бизнеса. Здесь, на наш взгляд, определяющими являются несколько факторов.
Первый – это наличие у бизнеса хотя бы минимальной выручки, достаточной для покрытия текущих расходов на открытие и ведение бизнеса. Во-первых, речь идёт о расходах на само его создание. То есть расходы на юристов, которые подготовят учредительные документы и подадут их в регистрирующие органы, расходы на аренду офиса, на открытие банковского счёта. Во-вторых, о минимальных текущих расходах на то, чтобы такой бизнес поддерживать: зарплата как минимум генерального директора, а также других работников, если они необходимы, выплата отчислений во внебюджетные фонды на эту зарплату, расходы на сырьё (если бизнес связан с производством/переработкой) и т. д.
Второй – это наличие в бизнесе какой-либо технологии, которая требует защиты в качестве интеллектуальной собственности. На этапе работы над прототипом (MVP) допустимо, чтобы данные права оставались за создателями бизнеса, но, когда он будет создан, важно, чтобы они принадлежали компании, поскольку это будет являться одним из факторов при принятии инвестором решения о том, вкладывать ли средства в развитие данного стартапа.
И третий – это наличие необходимости и реальных перспектив привлечения средств инвесторов. Как правило, они будут готовы инвестировать только на уровне юридического лица, но не физических лиц-учредителей, поскольку это даёт больше возможностей для возврата средств: есть механизм распределения прибыли, шире возможности по выбору органа для разрешения споров и для обращения взыскания на имущество (у физических лиц часто либо вообще нет собственного имущества, либо в законодательстве есть определённые ограничения на его взыскание, как пример – единственное жильё).
Когда, как говорится, все звёзды сошлись, т. е. все описанные выше факторы совпали, можно задуматься о юридическом оформлении своего стартапа. Но тут возникает следующий блок вопросов. Где именно его создавать, в какой стране. Здесь опять же стоит учитывать следующее. Во-первых, на каком рынке ваш бизнес собирается работать. Если это рынок чисто российский (федеральный или, тем более, региональный/местный), то ответ именно на этапе создания достаточно очевиден – это Россия. Впоследствии и российский бизнес, возможно, понадобится «завести» на определённую зарубежную компанию. Обычно это происходит, когда в такую компанию готовы инвестировать венчурные фонды, фонды прямых инвестиций и подобные категории инвесторов с международным присутствием. Но это позже. На этапе создания это неактуально. Если же ваш бизнес изначально заточен на международную аудиторию, то имеет смысл рассмотреть создание компании за рубежом. Скажем, американским клиентам привычнее иметь дело с компанией, зарегистрированной в США, азиатским – в Гонконге или Сингапуре. И так далее. Следует, правда, при этом учитывать налоговые аспекты создания бизнеса рубежом. Во-первых, при определённых условиях придётся отчитываться перед российскими налоговыми органами по правилам КИК (контролируемые иностранные компании). Во-вторых, нужно иметь в виду наличие и статус договоров об избежании двойного налогообложения. В последнее время Россия активно их пересматривает с разными странами, поэтому нужно внимательно этот процесс отслеживать.
Но допустим, что вы определились. Ваш рынок – Россия. Здесь встаёт следующий вопрос. В какой форме создавать бизнес в России? Если вы не планируете создание крупного международного бизнеса, а скорее хотите создать малый бизнес, то следует рассмотреть создание ИП либо стать самозанятым. Это может быть также полезным, если в более отдалённой перспективе вы допускаете создание крупного бизнеса, но хотите для начала протестировать некие бизнес-гипотезы. Связан подобный выбор прежде всего с тем, что у подобных организационно-правовых форм есть ряд преимуществ.
Так, применительно к ИП плюсы следующие:
- Простая регистрация (занимает не более 3-х дней)
- Быстрый и простой вывод денег (можно вывести на карту, привязанную к расчётному счёту, снять наличными, перевести на карту физического лица)
- Нет обязанности открывать расчетный счет
- Нет обязанности вести бухучет (хотя налоговый учёт вести нужно!)
- Простая отчетность (ИП без работников сдают только налоговые отчёты)
- Легкая ликвидация (достаточно подать заявление, заплатить небольшую пошлину, и через неделю с учёта снимут)
- Меньше штрафов (речь идёт о штрафах по КоаП РФ, в части штрафов по НК РФ особых преимуществ нет)
Самозанятые же обладают следующими преимуществами:
- Предельно простая регистрация (через Интернет или мобильное приложение)
- Свободный график работы; возможность совмещения статуса с работой по трудовому договору (стаж не прерывается, зарплата не учитывается при расчёте НПД – см. ниже)
- Экономия на аренде офиса и прочих расходах на поддержание бизнеса
- Специальный налоговый режим («налог на профессиональный доход» по льготной ставке от 4% на доходы от физических лиц до 6 % на доходы от ИП и юридических лиц)
- Нет необходимости в приобретении ККТ, подачи деклараций, уплаты страховых взносов
Есть, однако, у них и недостатки. Что касается ИП, то, они следующие:
- Всегда (даже при отсутствии работников и прибыли) нужно платить страховые взносы на медицинское и пенсионное страхование; в 2021 г. они составляют порядка 40 000 рублей в год
- Неограниченная ответственность; иными словами, ИП отвечает по долгам, возникшим в рамках ведения бизнеса, всем своим имуществом (исключение составляют единственная квартира, личные вещи, мебель). В отличие от участника/акционера компании, ответственность которого как правило ограничена вложенными в бизнес средствами (кроме случаев так называемой субсидиарной, т. е. дополнительной ответственности, но её применение строго ограничено случаями, прямо упомянутыми в законе)
- Ограничения по видам деятельности (есть ряд лицензий, которые выдаются только юридическим лицам, но не ИП, в частности, банковская, страховая и т. п.)
- Неделимость бизнеса (т. е. в этот бизнес нельзя привлечь инвесторов).
В части самозанятых же недостатки такие:
- Льготный налоговый режим применяется только при условии, что сумма дохода нарастающим итогом в течение года не превысит 2,4 млн. руб.
- Трудности с оформлением кредита, так как многие банки не учитывают доход самозанятых, ссылаясь на то, что он не является постоянным и гарантированным
- Также невозможность привлечь инвесторов (как и в случае с ИП)
Последний недостаток (как ИП, так и самозанятых) является определяющим. Эти варианты подходят только для малого бизнеса, не предполагающего возможность масштабирования и необходимость внешних инвестиций. Если же вы такую возможность рассматриваете, то следует задуматься о создании юридического лица. В России коммерческие организации создаются как правило в двух формах: общество с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерное общество (АО) (речь идёт о непубличном акционерном обществе. Публичное акционерное общество в силу ряда причин в принципе не подходит для стартапа, эта форма скорее актуальна для крупных компаний). Причём в подавляющем числе случаев речь идёт о создании именно ООО. Ниже мы приводим сравнительную таблицу, которая вкратце объясняет причины такого выбора:
| Акционерное общество | Общество с ограниченной ответственностью |
| 1. Право требовать от общества выкупа акций только в нескольких случаях, указанных непосредственно в законе | 1. Возможность выхода из общества может быть предусмотрена уставом |
| 2. Обязательное ведение реестра регистратором, чьи услуги нужно оплачивать | 2. Список участников ведется самим Обществом, его ведение не требует расходов на сторонние услуги |
| 3. Процедуры формирования и увеличения уставного капитала более длительные и дорогостоящие | 3. Процедуры формирования увеличения уставного капитала проще и дешевле |
| 4. Создание резервного фонда в размере не менее 5% от суммы УК | 4. Создание резервного фонда не является обязательным |
| 5. Обязательный ежегодный аудит | 5. Обязательный ежегодный аудит не требуется |
| 6. Необходимо публиковать отчетность (если число акционеров более 50) | 6. Отчетность не требуется публиковать ни при каких обстоятельствах |
| 7. Сведения об акционерах закрыты для третьих лиц, доступны только регистратору | 7. Сведения об участниках являются открытой информацией, отражены в ЕГРЮЛ |
Отсюда явно видно, что, по сути, единственным преимуществом АО по сравнению с ООО является возможность скрыть участников от глаз третьих лиц. Но, во-первых, это преимущество достаточно эфемерно (в случае судебного разбирательства/запроса, например, всё равно регистратор будет обязан информацию раскрыть). А, во-вторых, на этапе создания стартапов это,
как правило, не является решающим фактором. Такое преимущество важнее для более зрелых компаний. Все же остальные факторы работают в пользу ООО. Именно поэтому, как правило, мы рекомендуем нашим клиентам для создания их стартапа именно эту организационно-правовую форму.
Итак, мы с вами обсудили ключевые факторы, определяющие момент, когда следует юридически оформлять ваш бизнес, а также основные организационно-правовые формы, которые можно при этом было использовать. Как было сказано, наиболее популярной формой является общество с ограниченной ответственностью (ООО).
Для создания ООО его участникам необходимо подготовить и согласовать как
минимум два документа, а именно договор об учреждении общества и устав.
Договор об учреждении общества определяет порядок осуществления участниками совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер и номинальную стоимость доли каждого из учредителей общества, а также размер, порядок и сроки оплаты таких долей в уставном капитале общества.
При этом устав - единственный учредительный документ общества, который подаётся при государственной регистрации ООО. Участники могут выбрать один из типовых уставов, утверждённый Минэкономразвития («конструктор типового устава» доступен здесь: https://service.nalog.ru/statute/) либо устав, разрабатываемый участниками индивидуально.
Устав общества с ограниченной ответственностью должен содержать сведения о фирменном наименовании общества и месте его нахождения, размере его уставного капитала (за исключением типового устава), составе и компетенции его органов, порядке принятия ими решений (в том числе решений по вопросам, принимаемым единогласно или квалифицированным большинством голосов) и иные сведения, предусмотренные законом об обществах с ограниченной ответственностью.
Важно учитывать, что при создании вклады участников в уставный капитал могут быть внесены как деньгами, так и в неденежной форме. В последнем случае оценка вносимого в уставный капитал имущества должна быть единогласно утверждена участниками, а если его стоимость превышает 20 000 рублей, то она устанавливается на уровне не ниже уровня, установленного независимым оценщиком.
По общему правилу состав участников на общем собрании участников и принятые на собрании решения оформляются в нотариальном порядке, однако участники вправе установить иной порядок удостоверения решений.
Участники вправе выбрать:
- Двухзвенную структуру управления (общее собрание участников и единоличный исполнительный орган);
- Трехзвенную структуру управления (общее собрание участников, совет директоров, единоличный исполнительный орган)
Участники вправе определить, сколько директоров будет в обществе, а также перераспределить компетенцию между органами управления, соблюдая установленную законом исключительную компетенцию общего собрания участников и совета директоров (если директоров) ООО. Так, важными вопросами, которые относятся к исключительной компетенции общего собрания являются распределение чистой прибыли (т. е. дивидендов), утверждение устава и изменений к нему, реорганизация и ликвидация общества. Можно предусмотреть в уставе обязанность участников общества вносить вклады в имущество общества. Решение общего собрания участников общества о внесении вкладов в имущество общества может быть принято большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества.
Существенным является также урегулирование вопроса о процедуре увеличения капитала ООО. Если его участники имеют право на участие в таком увеличении любом случае, то в отношении дополнительных вкладов в уставный капитал со стороны третьих. лиц в уставе может быть установлен запрет. Существенно также то, что в настоящее время закон позволяет увеличить уставный капитал на сумму, меньшую, чем стоимость дополнительного вклада участника или третьего лица. Это может быть особенно важно на этапе привлечения обществом сторонних инвестиций (о чём речь пойдёт в следующих публикациях), но может иметь значение и на этапе первоначального функционирования ООО, если вклады первоначальных участников неравномерны (например, один участник вносит основную сумму уставного капитала деньгами, а другие в неденежной форме).
Ещё одним важным моментом является возможность выхода из ООО. По общему правилу законом предполагается, что выход из ООО запрещён. Уставом, однако, такой выход может быть разрешён. При этом он может быть разрешён как всем, так и только отдельным участникам. Право на выход может быть обусловлено наступлением или ненаступлением определенных обстоятельств, сроком либо сочетанием этих обстоятельств, а также предварительным решением, принятым всеми участниками общества единогласно.
При подготовке устава следует продумать правила о переходе доли каждого участника к другим участникам и третьим лицам. По общему правилу отчуждение доли может быть проведено участником свободно, однако в уставе можно обусловить такое отчуждение другому участнику согласием остальным участников, а отчуждение третьим лицам вообще запретить. Кроме того, по закону в случае отчуждения доли у остальных участников в любом случае есть преимущественное право её покупки. Его параметры, однако, могут быть изменены уставом. Так, по общему правилу, оно берёт за основу цену предложения доли третьему лицу, но в уставе можно вместо этого предусмотреть заранее определённую цену. По общему правилу, право реализуется пропорционально размеру долей участников, но уставом это также может быть изменено.
Уставом также может быть предусмотрено преимущественное право покупки самого общества (на случай, если никто из участников своим правом не воспользуется), право покупки не всей (как это предполагается по общему правилу), а только части доли. Наконец ещё одним важным моментом является процедура распределения прибыли. По общему правилу прибыль распределяется пропорциональном долям участников в уставном капитале, однако в уставе при учреждении ООО либо по решению о внесении в него изменений, принятых участниками общества единогласно, может быть предусмотрен иной порядок. Это опять же важно при привлечении сторонних инвестиций либо при неравномерном вкладе участников в уставный капитал на первоначальном этапе функционирования общества.
Следует при этом понимать, что договор об учреждении и устав устанавливают лишь минимальные обязательные требования. Ряд моментов, которые важны для функционирования общества, а ещё более для взаимоотношения между его участниками, отражать в них не требуется, но они могут быть отражены в корпоративном договоре. Иными словами, заключение такого договора по закону не является обязательным, но зачастую является целесообразным.
Корпоративный договор может быть заключён как между всеми, так и только некоторыми участниками общества. Участники не обязаны раскрывать содержание корпоративного договора (т. е. в отличие от устава его содержание не будет доступно даже налоговым органам). Корпоративный договор может быть заключён на любой стадии осуществления совместной деятельности участниками общества. В случае, если участником (один или более) корпоративного договора является иностранное лицо, стороны вправе выбрать право, применимое к регулированию корпоративного договора. В корпоративном договоре стороны могут принять обязанность осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Так, в корпоративном договоре можно предусмотреть так называемые положения tag-along и drag-along. Tag-along (или право на присоединение к сделке) позволяет продать свою долю вместе с долей другого участника. Если один участник договорился продать свою долю третьему лицу, то оставшиеся смогут к нему присоединиться по той же цене (полезно для миноритарных участников). Drag-along, или право требовать совместной продажи, дает крупному покупателю долей право довести свою долю до 100%, потребовав всех участников продать ему свои доли (более полезно для мажоританого участника). Можно также предусмотреть нормы, дополняющие право преимущественной покупки, предусмотренное законом и уставом (скажем, установить, что мена, дарение и другие способы передачи доли эквивалентны ее продаже).